Tilskudd til private barnehager ved godkjenning av nye lokaler

Vi viser til henvendelse fra Statsforvalteren i Nordland 14. november 2023. De opplyser at de og Statsforvalteren i Oslo og Viken har ulik rettsoppfatning av hvordan «kan»-skjønnet i barnehageloven § 19 første ledd skal forstås.

Statsforvalteren i Oslo og Viken mener at kommunens «kan»-skjønn i barnehageloven § 19 første ledd gjelder ved nyetablering av barnehager og ved utvidelser av eksisterende barnehagedrift, men ikke når barnehagen flytter lokaler. Statsforvalteren i Nordland mener at tilskuddet er knyttet til driften til lokalene som barnehagen er godkjent for. Flytter den private barnehagen til nye lokaler vil det kreve ny godkjenning og barnehagen må derfor søke om tilskudd etter § 19 første ledd.

Vi er enige med Statsforvalteren i Nordland at dersom en privat barnehage flytter til nye lokaler vil det kreve ny godkjenning og at barnehagen må søke om tilskudd etter § 19 første ledd. Kommunen kan innenfor rammene av «kan»-skjønnet velge om den vil gi tilskudd eller ikke til den private barnehagen. Vi forklarer hvorfor vi mener dette nedenfor.

Godkjenning og vedtak om tilskudd

For å ha krav på tilskudd etter barnehageloven § 19 andre ledd, må den private barnehagen ha en godkjenning og et vedtak om tilskudd etter barnehageloven § 19 første ledd.

Godkjenning er regulert av barnehageloven § 14 hvor det står at «[k]ommunen avgjør søknader om godkjenning etter en vurdering av barnehagens egnethet ut fra formål og innhold, jf. §§ 1, 1a og 2.» Barnehagens fysiske rammer, det vil si lokaler og uteområder, må være egnet for barnehagedrift. Barnehagens godkjenning er knyttet til bestemte lokaler og uteområder. Dersom en barnehage flytter til et annet lokale, utløser det krav til ny godkjenning for lokalene barnehagen flytter til, jf. § 14, jf. § 6. Hvis de nye lokalene godkjennes, innebærer det at barnehageeier kan søke om tilskudd til kommunen.

Det følger av barnehageloven § 19 at «[k]ommunen kan gi tilskudd til godkjente private barnehager.» Bruken av ordet «kan» innebærer at kommunen i utgangspunktet har en adgang til å bestemme om den skal innvilge eller gi avslag på søknad om tilskudd til godkjente private barnehager. Bestemmelsen inneholder ikke vilkår om at barnehagen må være nyetablert eller at eksisterende barnehager utvider driften, for at den skal komme til anvendelse. Vi klarer heller ikke å se at det er holdepunkter for å innfortolke slike vilkår i forarbeidene til hverken § 19 eller tidligere § 14 andre ledd.

Kunnskapsdepartementet uttalelse 1. juli 2019 gjelder spørsmålet om kommunene har hjemmel til å gi tilskudd til deler av barnehagen når barnehagen søker om tilskudd. Her skriver departementet at kommunene kan gi tilskudd til deler av barnehagen, og at

[d]ette gjelder både når en privat barnehage som allerede mottar tilskudd velger å utvide, og når en privat aktør vurderer å etablere en ny barnehage. I begge tilfeller står kommunen fritt til å gi tilskudd til en del av barnehagen. Ved behandling av tilskudd ved utvidelse av eksisterende drift, faller ikke den opprinnelige godkjenningen bort.

Hvis en barnehage bytter lokaler er det ikke det samme som en utvidelse av eksisterende drift. En utvidelse av driften innebærer at lokaler og utearealer som allerede er godkjent øker i omfang. Etter dette kan vi ikke å se at uttalelsen har betydning for spørsmålet om kommunen kan velge om den vil gi tilskudd eller ikke til private barnehager som flytter til nye lokaler.

Etter dette mener vi at barnehager som bytter lokaler må søke om godkjenning og tilskudd til kommunen. Kommunen kan innenfor rammene av «kan»-skjønnet velge om den vil gi tilskudd eller ikke til den private barnehagen.

Begrensninger i «kan»-skjønnet

Kommunens avgjørelse må holde seg innenfor rammene av alminnelig forvaltningsrett og regelverket ellers. Det betyr at kommunene må sikre at vedtaket ikke er strid med forbudet mot usaklig forskjellsbehandling mv.

Kommunens avgjørelser må også for være saklige; både ved innvilgelse, avslag og innvilgelse med vilkår. Det innebærer dels at kommunens motivasjon for vedtak om tilskudd ikke må være begrunnet i utenforliggende hensyn, og dels at avslaget må være i samsvar med fellesinteressene som skal ivaretas gjennom kompetansegrunnlaget.

Fellesinteressen barnehageloven § 19 første ledd skal ivareta, er at utbyggingsmønster og driftsformer blir tilpasset befolkningens ønsker og behov, jf. tidligere § 14 andre ledd, jf. Ot.prp. nr. 57 (2007-2008) punkt 5.7.1. Dette må ligge til grunn for både innvilgelse og avslag på tilskudd, og hvis kommunen ønsker å stille vilkår. Det betyr at vedtak om innvilgelser eller avslag på søknader om tilskudd som er begrunnet med at utbyggingsmønster og driftsformer blir tilpasset befolkningens ønsker og behov i utgangspunktet er lovlige.

Adgangen til å fatte vedtak med eller uten vilkår kan være begrenset ved lov. Begrensningen kan ligge i den aktuelle hjemmelsloven og i lovgivningen ellers. Kommunen må for eksempel til enhver tid sikre et tilstrekkelig antall barnehageplasser for å oppfylle retten til plass. Den kan derfor ikke si nei til å finansiere private barnehager, hvis kommunen ikke har tilstrekkelig med barnehageplasser for å oppfylle retten til plass etter barnehageloven § 16, jf. 10.

Vår referanse: 2023/12022